¿PUEDE ANULARSE LA CLÁUSULA SUELO?

El Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 valora para determinar la nulidad de la cláusula las siguientes condiciones:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable.

b) La falta de información suficiente.

c) La apariencia de que el suelo tiene como contraprestación la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos.

ELIMINACIÓN DE LA CLÁUSULA SUELO

La “cláusula suelo” en los contratos de hipoteca suele oscilar entre el 3 y el 5 %. Para determinar si es abusiva la cláusula suelo, no es relevante que el tipo mínimo sea alto, sino la falta de transparencia (es decir, la forma en la que está redactada) y la falta de reciprocidad (es decir, la falta de igualdad de obligaciones y derechos entre el Banco y el hipotecado). Por regla general los Tribunales tienden a declarar abusiva la cláusula suelo cuando no se establece al mismo tiempo una “cláusula techo”, que debe proteger al hipotecado frente a la subida del indicador, que suele ser el Euribor. Es cierto que la mayoría de contratos de hipoteca con “cláusula suelo” tienen a la vez incorporada una “cláusula techo”, pero lo habitual es que exista una falta de proporcionalidad entre ambas, de manera que la entidad bancaria siempre queda protegida de forma efectiva ante la bajada del Euribor con la cláusula suelo y por el contrario la protección al hipotecado es totalmente ficticia, ya que es muy difícil –por no decir imposible-, alcanzar el techo fijado. Por ejemplo las entidades bancarias establecen un “suelo” entre el 3 y el 5 % y por el contrario el “techo” se establece entre el 15 y el 20 %. Esta falta de equilibrio conlleva que frecuentemente los Juzgados declaren la nulidad de la cláusula. También hay que atender a la forma en la que se negoció por el Banco las condiciones de la hipoteca y de cómo se informó al cliente sobre el contenido y significado de las cláusulas y si se le entregó con anterioridad a la firma la llamada "oferta vinculante" (donde se determinan las condiciones del préstamo). Lo habitual es que el cliente ni siquiera supiera lo que era una cláusula suelo cuando firmó la hipoteca, ni el Director de la oficina bancaria le informó en su día de sus consecuencias o efectos. Recientemente el Tribunal de Justicia Europeo ha emitido una importante sentencia sobre la nulidad de estas cláusulas abusivas. [Sentencia de 14 de junio de 2012]. Igualmente el Tribunal Supremo, en la conocida Sentencia de 9 de mayo de 2013, se pronuncia sobre la nulidad de las claúsulas suelo, estableciendo en el caso enjuiciado los siguientes puntos: 1. º La nulidad de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia, 2. º Se declara que este pronunciamiento no comporta devolución de las cantidades ya satisfechas. 3. º Se razona que este pronunciamiento no significa la nulidad de las denominadas cláusulas suelo cuando se cumplan los requisitos de transparencia respecto de los consumidores. Respecto a la devolución del dinero pagado de más en aplicación de la cláusula suelo, si bien el Tribunal Supremo considera que no procede devolver estas cantidades pagadas en exceso, lo cierto es que diversas sentencias dictadas con posterioridad a la STS 9/5/13 por diversos juzgados de primera instancia sí están acordando la devolución de las cantidades pagadas de más, considerando que si la cláusula es "nula", correlativamente no produce efectos y debe actuarse como si no hubiera existido, por lo que deben devolverse las cantidades". En este sentido, podemos citar la sentencia del Juzgado de Civil número 4 y de lo Mercantil de Ourense, que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula, y ordenando a NCG Banco a devolver a los clientes lo cobrado de más (7.987,71 euros de intereses + 2.868,77 euros que se deberán considerar amortizados). Otra de las entidades a las que afecta directamente la sentencia del Tribunal Supremo es Cajamar y también acaba de ser condenada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga a anular la citada cláusula, y devolver a un cliente las cantidades abonadas por este concepto, y que ascienden a más de 10.000 euros. También la Audiencia Provincial de Córdoba, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Córdoba, ha condenado a CajaSur a eliminar la cláusula suelo incluida en sus préstamos hipotecarios. En esta demanda colectiva, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, se considera que la relación entre cláusula suelo y techo (del 3 y 4%, ambas con un techo del 12%) crean un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Por último, en Barcelona, el Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona ha condenado al Banco Pastor a la eliminación de la cláusula suelo y a la devolución de las cantidades pagadas de más, en este caso más de 16.000 euros. En definitiva, se ha generado una doctrina jurisprudencial que está favoreciendo el ejercicio de acciones individuales contra las entidades que hayan incluido cláusulas suelo en sus escrituras.

DERECHO DE FAMILIA. CAMBIO DE CIUDAD O LUGAR DE RESIDENCIA SIN CONSENTIMIENTO DEL EXMARIDO

DERECHO DE FAMILIA. CAMBIO DE CIUDAD O LUGAR DE RESIDENCIA SIN CONSENTIMIENTO DEL EXMARIDO El divorcio conduce a inevitables separaciones de la hasta entonces familia unida y a un replanteamiento de la vidas de los excónyuges o parejas. No es nada anómalo que la madre, con su hijo, quiera honradamente iniciar una nueva vida y andadura personal en otra ciudad. Como también es natural que quiera mejorar profesional o laboralmente y obtener estabilidad profesional y económica. En estos casos si la madre tiene atribuida la guarda y custodia del hijo, conviene justificar la vinculación con la nueva ciudad, generalmente mediante una oferta de trabajo que mejore las anteriores condiciones laborales. Resultaría inadmisible que el Juzgado le negase a un progenitor la posibilidad de prosperar económicamente o se le negase la posibilidad de ofrecer a su hijo independencia y estabilidad económica. Una mejora en las condiciones laborales, y máxime en estos tiempos de crisis, significa una ventaja indudable para el hijo, por cuyo interés debe velar tanto el Juzgado como el Ministerio Fiscal. Cuanto menor sea el hijo, más factible es que prospere el cambio de residencia aún sin consentimiento del padre, porque en casos de menores de 8-10 años de edad, el hijo “todavía es muy niño” y carece del suficiente arraigo en su ciudad o pueblo. A estas edades no tienen pandilla de amigos, ni novia, ni grupo estable de amistades. La experiencia demuestra que los niños de corta edad (menores de 10 años) se trasladan a vivir a otras ciudades en compañía de su madre sin problema alguno. Es cierto que el traslado a la localidad en distancias superiores a 50-100 kilómetros imposibilita las visitas intersemanales y dificulta las visitas de fin de semana, pero las alternativas (periodos de estancia más largos con el padre durante las vacaciones o “puentes”) no son traumatizantes ni implican perjuicio para el hijo. Conviene añadir que, si bien la decisión sobre la residencia habitual de los hijos menores es deseable que se adopte de mutuo acuerdo, esto no impide reconocer un plus al progenitor que tenga otorgada su custodia, y más todavía cuando dicha guarda y custodia se obtuvo sin la oposición o con el consentimiento de la expareja.